Ska vi hellre fälla än fria?

En lördagkväll i oktober visar SVT ett program om en feministisk konstgrupp vid namn Otalt. Den sätter upp en föreställning om åtta kvinnor som 1943 ställdes inför rätta efter att ha gjort abort i Arvika. Programmet diskuterar kvinnornas situation när en av medlemmarna i konstgruppen gör en passning till nuet: 

"Det ekar i samtiden, hur kvinnor blir ifrågasatta i rättssystemet, jag tänker på våldtäktsmål där kvinnor blir ifrågasatta för vad de haft på sig och betett sig."

Hon är inte ensam om att uttrycka den typ av sentiment. Åsikter om att kvinnor måste göra motstånd för att få sin våldtäktsman dömd och att sexualbrott inte tas på allvar är utbredd. Men stämmer kritiken, eller finns det perspektiv som glöms bort i samhällsdebatten?

Vi backar till våren 2020. Två tjugoåringar som länge haft en sexuell relation träffas hos mannen efter en valborgsfest. På natten vaknar han och tar tag i kvinnans hår för att få henne att utföra oralsex. De somnar om och morgonen därefter skiljs de åt som vanligt. 

Några veckor senare träffas de igen. De har samlag under vilket mannen tar ett strypgrepp om kvinnans hals. Hon tycker inte om tilltaget och petar därför på hans axel varpå mannen omedelbart slutar. De somnar om och under natten vaknar han och tar, precis som under valborgsnatten, tag i kvinnans hår för att få henne att utföra oralsex. Kvinnan berättar efteråt att hon inte ville delta och att hon delvis varit passiv, men säger samtidigt att hon nästan "inte ville att han skulle förstå att hon inte ville". 

När de skiljs åt morgonen därpå är det som vänner, men snart börjar kvinnan läsa på och inser att hon kan ha blivit våldtagen. I rättegången som inleds drygt ett år senare, är det vad som hände i anslutning till den sista avsugningen som står i centrum. Här står tolkning mot tolkning. 

Mannen menar att han inte märkt att kvinnan skulle varit mer passiv än tidigare och säger att han "inte vid något tillfälle förstått att hon inte ville". Han beskriver hur han omedelbart släppt stryptaget när kvinnan visat missnöje och tillägger: "Hade vi haft en öppen dialog under samlagen hade detta inte hänt."

Kvinnan säger att hon "inte är helt säker på att han förstod att hon inte var med på det" och medger att hon "inte har skickat iväg så mycket signaler på att hon inte ville". Men det senare spelar ingen roll menar hovrätten. Det har nämligen inte "ankommit på målsäganden att säga ifrån eller göra motstånd, utan på X att förvissa sig om att hon ville delta i de sexuella handlingarna". Hennes passivitet "har gett X anledning att fundera över om hon verkligen ville ha sexuellt umgänge med honom". Det är han som borde ha "stannat upp och försäkrat sig om att målsäganden deltog frivilligt". 

Utan att beröra frågan hur korta stunder av passivitet en gärningsman måste uppfatta för att inte fällas för brott, dömer hovrätten mannen för "oaktsam våldtäkt". 

Sedan den 1 juli 2018 krävs inte längre inslag av våld, hot om våld eller exploatering av särskilt utsatthet för att en sexuell handling ska klassas som våldtäkt. I stället är frånvaron av frivillighet en faktor för straffansvar. Inte heller är våldtäkt sedan samma datum enbart ett uppsåtligt brott. Genom införandet av rubriceringen "oaktsam våldtäkt" kan en person göra sig skyldig till våldtäkt utan att veta om det. Det räcker att gärningsmannen insett, eller borde ha insett, att det finns en risk för att motparten inte har deltagit frivilligt. 

Inställningen inom juristkåren var blandad innan införandet. Juristerna Helena Sutorius och Anna Kaldal lyfte problem med att domstolarna skulle bli tvungna att bedöma hur en aktsam person bör bete sig i sexuella situationer och oklarheten kring vems normer denna bedömning skulle ske utifrån – domarens, tilltalads eller någon form av allmän samhällelig norm om sexuella dygdemönster? Risken, skrev de, var att bedömningen skulle bli inkonsekvent, befästa könsroller och verka konserverande. 

Andra beskrev lagförslaget som en viktig signal från samhället och som ett sätt att komma åt de allra mest klandervärda fallen av oaktsamhet. Ett sådant hade inträffat 2014 då en man "tolkat" en kvinnas tydliga nej som ett samtycke till BDSM-sex, men friats i Lunds tingsrätt. Allmänheten rasade och professor Madeleine Leijonhufvud, som tidigare motsatt sig ett oaktsamhetsansvar, anslöt sig till förespråkarna.  

Flera remissinstanser var kritiska. Bland annat Svea hovrätt och Stockholms tingsrätt tyckte att oaktsamhetsbrottet borde avvaktas innan man fått en uppfattning om hur stor straffvidgning samtyckesregleringen skulle innebära och Domstolsverket varnade för att fler gärningar än avsett riskerade att kriminaliseras.

Två år efter lagändringen konstaterade Brottsförebyggande rådet (Brå) i en uppföljning att fällandegraden för våldtäkt ökat med 75 procent mellan 2017 och 2019. I ett pressmeddelande meddelade Stina Holmberg, forsknings- och utredningsråd på Brå, att lagändringarna fått större effekt än vad många trott. Men oaktsamhetsregleringen hade också inneburit rättssäkerhetsproblem: "Vi har sett svårigheter när det gäller att avgöra både hur långt det straffbara området sträcker sig […] Dessa tillämpningsproblem riskerar att äventyra rättssäkerheten."

"Det som framför allt behöver klargöras är vad som ska ses som ett uttryck för frivillighet och när ett sådant går att bortse från", fortsatte hon. 

I rapporten Den nya samtyckeslagstiftningen i praktiken kunde Brå visa att osäkerheter om hur signaler får tolkas och hur höga krav som ska ställas på mannens aktsamhet, aktualiserats i mål efter mål. 

Avsaknaden av objektiva kriterier, visar kartläggningen, gör bedömningar i flera fall avhängig domarens egna normer och personliga erfarenheter: "Man kommer nog ofta ner till sådan detaljnivå att det som blir utslagsgivande är domarnas personliga erfarenheter", sa professor Josef Zila till Nordstedts Juridik.

Låt oss exemplifiera oklarheterna med ytterligare ett fall, nu från nyårsafton 2020. En man och en kvinna i 18-årsåldern träffas på en klubb i Stockholm. När kvällen lider mot sitt slut erbjuder hon honom en sovplats i sin lägenhet. Väl där uppfattar mannen att kvinnan tar sexuella initiativ – hon kramar honom, hånglar med honom och hjälper honom att få erektion. Intimiteten går dock inte längre än penetration med fingrarna. Dagen skiljs de åt tidigt, de pussas hejdå och säger att de ska ses igen. 

I stället leder kvällen till en polisanmälan. Det kommer fram att kvinnan känt sig rädd och utsatt, och att hon genom olika signaler – som att behålla underkläderna på, ge en snabb kram och fråga om han ville ha egen kudde eller täcke – försökt visa att hon inte deltog frivilligt. Hon medger dock att hon inte varit tydlig i sina signaler och säger i förhör att hon inte är säker på om mannen förstod hennes ovilja. 

Trots de tvetydiga signalerna som fått mannen att tolka ett samtycke, menar domstolen att han agerat oaktsamt: "Det faktum att hon gett honom en snabb kram, sagt att hon ville sova och lagt sig på kanten borde ha fått honom att misstänka att hon inte ville fortsätta", skriver hovrätten. Något vidare resonemang kring de signaler som fått honom att tro att det fanns ett samtycke, eller rimligheten i att inte förstå de tämligen vaga signaler som tytt på dess motsats, ges inte. 

Mannen frias emellertid i hovrätten, men inte för att agerandet inte varit klandervärt. Domstolen konstaterar nämligen att den omständighet att han inte närmare kontrollerade kvinnans vilja "är så klandervärt att det måste anses ha varit grovt oaktsamt av honom". I stället frias han eftersom våldtäkten betraktats som mindre grov, ett brott som saknar straffansvar vid oaktsamhet. 

Inget resonemang om hur långt mannens ansvar för att kontrollera kvinnans inställning sträcker sig förs i domen, inte heller från vems aktsamhetsnormer han borde ha förstått att kvinnan inte deltog frivilligt. Eller vilka signaler som alls kan tolkas som uttryck för frivillighet. Får exempelvis, för att kort blicka mot ett annat fall, det faktum att en person för den andras händer till sitt bröst, lägger sig på rygg och stönar när motparten smeker henne, uppfattas som samtycke till att föra in två fingrar i hennes underliv? 

Ja, menade hovrätten i ett mål från 2020 och friade en tilltalad med motiveringen att han inte kunde eller borde misstänka att det fanns en risk för att kvinnan inte samtyckte. Nej, sa däremot riksåklagare Petra Lundh som ansåg att aktsamhetskraven inför annans frivillighet måste ställas högre. Nämnda signaler får inte accepteras som tecken på frivillighet, enligt riksåklagaren, åtminstone inte om kvinnan tidigare under kvällen sagt att hon inte vill ha sex.

Det är unga människor som i stor utsträckning står bakom fallen av oaktsam våldtäkt, visar Brås rapport. Utmärkande är att det handlar om personer som festat, flörtat och därefter hamnat i en sexuell situation. Samlagen är i regel inledningsvis frivilliga men skiftar till ofrivillighet när akten övergår i moment som kvinnan inte varit med på. Många gånger framstår målen, precis som i exemplen ovan, som legitima missförstånd.

När man i Finland nyligen avstod från att införa begreppet "oaktsam våldtäkt", var det just för att bibehålla ett utrymme för legitima missförstånd och att inte riskera att påtvinga människor ett förändrat sexuellt beteendemönster: "Om det föreskrivs om ansvar vid oaktsamhet, kan det i praktiken innebära väldigt långtgående skyldigheter i fråga om beteendet vid sexuellt umgänge", skrev den finska lagstiftaren.  

Sverige gick en annan väg. 

Men fyra år efter lagändringen låter det i samhällsdebatten som att 2018 års lagstiftning aldrig hade införts. Att utrymmet för feltolkningar har minskat så mycket att legitima missförstånd riskerar att leda till fällande dom, tycks ha gått den breda publiken förbi.

Läs även: Har brottslingen ett moraliskt ansvar?

Läs även: Gärningsmän går fria efter några år – är det rättvisa?