En högre makt

De skrev i lokaltidningen att han var på brottsturné, den då ännu färske statsminister som kom till Skåne den där novemberdagen.

Vintern hade på många sätt kommit till Göingebygden tidigt. Finanskrisen spred skräck i det lokala näringslivet, bostadspriserna rasade och arbetsförmedlingarna i Hässleholm, Broby och Kristianstad försökte skicka sina arbetssökande till Norge.

Det var till landets anstalter Fredrik Reinfeldt reste under hösten 2008, han som för inte så länge sedan hållit klubban i riksdagens justitieutskott och som nu fann få tillfällen att prata om något annat än jobb och arbetslöshet.

Men i den lilla kommunen i norra Skåne fanns ett hopp. Eller faktiskt två. Kristianstad var välsignat med en dubbel vallgrav mot en orolig ekonomi.

Här låg två fängelser. Det största fanns i Vä, halvannan mil utanför stan. Mitt i Kristianstads centrum låg ett lite mindre. Tillsammans genererade de över hundra statliga och trygga jobb.

När statsministern kom till Vä skakade han hand med fem intagna, lyssnade på deras historier och annat som han brukade göra på de där resorna. Han snackade med personalen, med kommunpolitiker och med de lokala moderaterna.

Och så kom huvudnumret. Statsministern berättade om de nya poliser som snart skulle börja tråla rikets gator och torg.

– Det betyder i sin tur att åklagare och tingsrätter får mer att göra, resonerade han.

Nu spetsade göingarna öronen. I åratal hade de hoppats, det hade talats så länge om det nya storfängelset. Ett tjugotal kommuner tävlade om investeringarna men Kristianstad låg bra till, inte minst eftersom kommunpolitikerna i Malmö stöttade dem.

– Det medför också behov av större anstalter, fortsatte statsministern.

Sedan sa han inget mer. Men de få orden kändes onekligen hoppingivande. Om bara några månader skulle beskedet om de 500 nya fängelseplatserna komma. Det talades om att en utbyggnad av Vä kunde innebära tvåhundra jobb.

Det var inte bara i Kristianstad som man trodde på fängelsebranschen. På justitiedepartementet höll Beatrice Ask och hennes tjänstemän vid den här tiden på att skärpa straffen för en rad brott. Det var ju det de hade lovat väljarna inför valet 2006.

Med andra ord var det stora samhällsförändringar på gång. Flera myndigheter fick sätta sig och börja räkna om. Kriminalvården, Åklagarmyndigheten och Domstolsverket kom fram till att tusentals fler människor skulle sitta på svenska fängelser och häkten om bara några år. Minst åttatusen, sas det. Skärpta straff plus nya poliser betydde fler fångar, oavsett hur man vred och vände på det.

Men så gick de där åren. Och det blev inte som någon trott. Något storfängelse har det inte blivit i Vä. Och för några veckor sedan, i slutet av september, checkade den sista fången ut från fängelset i centrala Kristianstad och anstalten stängde. Det fanns för få fångar.

Och inte bara där. Den nedläggningsvåg som nu sveper över de svenska fängelserna sägs vara den största i Sveriges historia. Åbyanstalten utanför Uppsala har redan stängts och snart går Håga utanför Södertälje samma öde till mötes.

Vad är det som har hänt?

Det är ganska mycket som har hänt. Men berättelsen bör nog börja en februaridag 2011 när en skåning stegar in på Bondeska palatset i Stockholm.

Martin Borgeke heter han, och har nyss blivit utnämnd till justitieråd i Högsta domstolen som den siste som slipper söka jobbet. Regeringen har helt enkelt utsett honom.

Samtidigt som han gör sig hemmastadd hamnar ett intressant fall på domstolens bord. Två unga män har smugglat in två kilo mefedron och har av tingsrätten först dömts till sex års fängelse och sedan av hovrätten till 14 år.

Det blir Martin Borgeke som tar hand om målet, blir »referent« som det heter på juristspråk. Det är ett självklart val; få i Sverige kan så mycket om straffrätt som han. Redan på 1970-talet satt Borgeke med i Fängelsestraffkommittén och har därefter publicerat en rad böcker om vilket straff som bör följa på ett visst brott.  Hans ständigt uppdaterade studier om påföljdspraxis är en omistlig del i svenska domares bibliotek. Han väljer för övrigt färgen på bokomslagen själv. Först ljusblått för Malmö FF, några år senare gult för Ldb Malmö, däremellan en röd färg. Det var året då Kalmar FF vann Allsvenskan.

De som känner honom vittnar om en minutiös noggrannhet och en encyklopedisk kunskap, men också att han inte är någon stor tillskyndare av fängelsestraff. För de grövsta brotten – självklart – men hans filosofi är att en domare så långt möjligt ska hitta andra vägar.

Sommaren 2011 faller domen i det som ska komma att heta »mefedronmålet«. För de båda männen försvinner ett helt decennium. De fick fyra års fängelse var.

Det är en omvälvande – och enhällig – dom som de fem justitieråden skriver under. I decennier har svenska domstolar dömt narkotikabrott enligt mekaniska regler. Ju mer  knark – desto högre straff. Vad Högsta domstolen nu säger är att det inte går att göra det så enkelt för sig. Övriga omständigheter måste också vägas in, precis som när det handlar om andra brott. När Borgeke utvecklar sin mening i ett tillägg till domen efterlyser han en »radikal omläggning« av domstolspraxis.

Nu börjar ett intressant spel. För några kilometer bort, i Generalitetshuset på Östermalm, sitter en Riksåklagare som inte är lika sugen på några radikala omläggningar. Bara en vecka efter domen skickar Anders Perklev ut ett internt pm till landets åklagare med budskapet att »domen måste tolkas med försiktighet«. Justitiedepartementet lägger sig också i. En utredning kickstartas för att se över hur texten i narkotikastrafflagen är formulerad.

Men Martin Borgeke ångar på. Han skriver i Svensk juristtidning, han reser till tingsrätter, han talar inför Advokatsamfundet. Alla måste förstå att det här är en stor förändring.

För ett prejudikat är inte alltid ett prejudikat. Andra omständigheter avgör också vilka domar som får betydelse i underrätterna. Högsta domstolen har trots allt mildrat narkotikadomarna två gånger tidigare – 2004 och 2008 – utan att det satt spår i landets tingsrätter och hovrätter.

– Domare lever inte isolerade från resten av samhället. Det kan nog inte undvikas att de i någon mån påverkas av vad de läser i tidningen och ser på tv, säger Martin Borgeke själv.

Med andra ord kan ett pm från riksåklagaren, snack i korridorerna på Vänersborgs tingsrätt eller till och med ett inslag på nyheterna påverka hur en domare dömer – på samma sätt som att hemmaplansfördelen i fotboll av forskningen i stort sett har isolerats till en enda faktor: det grupptryck som domaren känner när han på en nanosekund måste välja mellan att blåsa och inte blåsa.

Det är mänskligt.

Så det blir viktigt när den första domen i lägre instans faller. Göta hovrätt tar sig an en 27-årig smålänning som sålt ecstasy. Hans straff mer än halveras: från sju till tre års fängelse.

Nu är det inget snack om vad som gäller. Det är Högsta domstolens ord som är lag – fast sådär får man inte uttrycka sig i sådana här kretsar. Det är ju riksdagens ord som är lag i det här landet. Och Martin Borgeke själv säger att det enda han och hans kolleger gjorde var att läsa just lagtexten – den som riksdagen röstat igenom.

För den som öppnar den tjocka blå lagboken ser det ganska solklart ut. Det står klart och tydligt att andra omständigheter än arten och mängden av narkotika måste vägas in.

Men sådana detaljer blir plötsligt mindre viktiga. För på andra sidan Strömmen – i det moderatledda justitiedepartementet – har politikerna och tjänstemännen nu två stora problem.

Det första är att fängelserna töms på folk. När Martin Borgeke vandrade in på Högsta domstolen satt över 5 300 fångar på svenska fängelser. Två år senare har den siffran kapats med nästan tusen personer.  Det finns fler anledningar till det – de kommer snart – men den största anledningen är att straffen för narkotikabrott går ner så kraftigt.

Det blir så i ett land där fängelsepopulationen till en tredjedel består av narkotikabrottslingar. Så hösten 2013 sitter färre fångar på svenska fängelser än det gjort på över ett decennium. Det är förvisso bra för statsbudgeten, men inte så kul för en regering som lovat att spärra in fler människor.

Det andra problemet är större. För Martin Borgekes lilla revolution är inte någon isolerad företeelse. Det är bara början på något som politikerna snart får vänja sig vid.

Det här är en domstol som på kort tid tagit sig väldigt mycket makt.

Kristianstads centrala fängelse.

Bondeska palatset har fått sin beskärda del av politisk dramatik. Här piskades Johan Jacob Anckarström efter mordet på Gustav III. Här misshandlades Axel von Fersen till döds av en uppretad folkmassa.

Så det är en historisk ironi att den av trafikleder omgärdade byggnaden i dag representerar en juridisk mildhet, att domarna här inne har blivit en motvikt till regeringens linje i straffrågan.

För det är inte bara i narkotikafall som domstolen hållit igen. Ungefär samtidigt som mefedrondomen föll författade justitierådet Ingemar Persson en dom som gick på tvärs med allt som justitiedepartementet velat åstadkomma de senaste åren.

Det började en septemberdag halv ett på natten i Trollhättan. Två män i trettioårsåldern hoppade på en bekant , slog honom med en innebandyklubba och sparkade honom när han låg ner. När ambulansen fört offret  till sjukhuset fick läkarna ge honom andningshjälp och operera underkäken. Flera revbensbrott konstaterades, liksom  hjärnskakning och luft- och blodansamling i vänstra lungsäcken.

Vänersborgs tingsrätt gav de båda männen fyra års fängelse var. Domarna ansåg att det var en »synnerligen grov misshandel« – ett begrepp som hamnat i lagboken efter den straffskärpningsreform som Beatrice Ask sjösatte 2008 och som klubbades av riksdagen två år senare. Men både hovrätten och Högsta domstolen drog ner straffen till tre år. Det grova våldet var inte tillräckligt grovt för att anses som »synnerligen« grovt.

Så har det fortsatt. Så sent som i somras valde Högsta domstolen att inte utdöma livstidsstraff för den man i Malmö som dödat sin sambo inför ögonen på parets två gemensamma barn, i det så kallade »bajonettmålet«.

– Högsta domstolen har tagit ut svängarna på ett ovanligt sätt. Det här är ju definitivt inget som lagstiftaren ligger bakom eller tagit initiativ till. De verkar ha ett helt nytt självförtroende, säger en högt uppsatt tjänsteman på justitiedepartementet.

Det är onekligen en maktförskjutning. I sju år har Sverige haft en regering som önskat sig högre straff, pratat om högre straff och som har skrivit lagar om högre straff. Men juristerna i Högsta domstolen har på bara ett par år vänt utvecklingen åt rakt motsatt håll.

Kampen mellan regeringen och Högsta domstolen hamnade till sist i dagsljus. Det hände i februari 2013, då justitieminister Beatrice Ask höll ett tal inför moderata studenter på Stockholms universitet. Hon noterade att straffen faktiskt inte var så låga i Sverige, internationellt sett, men att domstolarna gärna lade sig för lågt när de dömde.

– Problemet är att inte hela straffskalan utnyttjas, sa hon.

Udden var egentligen riktad mot hela domstolsväsendet, men efter att justitieministern utvecklat sina tankar i en debattartikel i Dagens Nyheter blev huvudmotståndaren snart Högsta domstolen. Det var, skrev hon, »anmärkningsvärt att inte hårdare straff för allvarliga våldsbrott har dömts ut«.

Flera justitieråd kände sig då träffade, ja sårade. Argast blev kanske Stefan Lindskog, ordförande på andra avdelningen.

– Det kan uppfattas som en påtryckning, och en signal om att domarna inte är lojala.

Han skrev till och med en replik till tidningen – en salva om att justitieministern »antyder lagtrots«. Men till hans och andra justitieråds förtret publicerades den bara på nätet.

Ny maktfaktor. Martin Borgeke höll i pennan när Högsta domstolen i ett slag kapade straffen för narkotikabrott.

Nu rök handskarna. Svenska Dagbladets borgerliga ledarsida föll in på regeringens sida och talade om ett »ideologihaveri i rättsväsendet«. Martin Borgeke anklagades för att komma med »undanflykter inför en ideologisk bankrutt«. Eskilstuna-Kuriren talade om »domarmaktens självsvåldighet« och mynnade ut i slutsatsen: »Domare ska inte leka riksdag.«

Regeringen satte i gång fler utredningar. De gav riksåklagaren Anders Perklev i uppdrag att utreda hur straffen för våldsbrott kunde höjas, och en promemoria togs fram som skulle göra livstid till normalstraff för mord.

Som om det inte vore nog hamnade ännu ett infekterat ärende hos domstolen samma vår.

Under lång tid hade det svenska sättet att hantera skattebrott fått skarp kritik från olika håll. Men det var först när en rådman från Umeå tingsrätt fick ett mål som det började hända saker.

Målet handlade om en fiskare som stod åtalad för grovt skattebrott. Fiskaren hade redan betalat skattetillägg, så hans advokat ansåg att åtalet stred mot EU-rättens princip mot dubbelbestraffning – att man inte får straffas för samma brott två gånger.

Det var ingen ovanlig invändning, men de flesta domstolar dömde efter Högsta domstolens gällande praxis – att en person både kan tvingas betala skattetillägg och åtalas för skattebrott. Så sent som 2010 slog domstolen fast att det svenska systemet inte stred mot Europakonventionen.

Men domaren från Umeå tyckte att det var orimligt och begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen. När beskedet kom stod det klart: det svenska systemet stod direkt i strid med unionens stadgar.

I somras ändrade Högsta domstolen sin praxis. Hundratals människor som både fått skattetillägg och dömts till fängelse skulle snart få sina domar upphävda.

Fängelserna tömdes lite till.

På många sätt var det här det mest okontroversiella av domstolens beslut de senaste åren; det var inte helt oväntat att den skulle följa EU-domstolen.

Men det blev ändå ett av de mest omskrivna målen. Regeringen drog genast på sig kritik för att inte ha ändrat lagstiftningen tidigare. Nu väntade en flod av skadeståndsanspråk från dömda skattebrottslingar. Det såg inte bra ut.

Än en gång hade Högsta domstolen knäppt regeringen på näsan.

Det görs få opinionsundersökningar inom den svenska juristkåren, men det vore ingen överdrift att påstå att justitieministern har haft en uppförsbacke i sina kontakter med skrået.

På landets domstolar, juristutbildningar och advokatbyråer talas det ofta om vad som uppfattas som Beatrice Asks okunskap och bristande rättskänsla. Det kan handla om hennes förslag om gredelina kuvert för misstänkta sexköpare, det kan handla om att hon i sina tal uttalar »rättsskipning« med ett extra s – vilket förvisso är korrekt svenska, men inte så som jurister brukar uttala det.

Beatrice Ask är inte jurist. Och kanske är det där det skaver. För i få yrkesgrupper är formella meriter så viktiga. Man gör klart sin utbildning. Man sitter ting.

Justitieministern har inte gjort något av det. Hon är inte jurist, hon är ekonom.

Det är viktigare än man kan tro. För det som Beatrice Ask uppfattar som mjukisdomstolar som tar sig allt för stora friheter, är i domarkårens ögon ett rättssystem som tvingas agera – för att departementet inte producerar promemorior och propositioner som riksdagen kan stifta lagar av, och som domstolarna sedan kan följa.

– Lagstiftaren har hela tiden legat steget efter. Då måste vi i de högsta domstolarna ta den rollen och berätta vad som gäller, säger Stefan Lindskog.

Hårdare än så kan Högsta domstolens näst högsta domare knappast kritisera Sveriges justitieminister. Visst har de fått mer makt – men bara för att politiken lämnat ett vakuum.

Inkompetens hos första statsmakten är onekligen ett elegant försvar, och en gångbar förklaring till de flesta av domstolens uppmärksammade beslut de senaste åren. Synnerligen grov misshandel? Slarvig lagtext. De släppta skattebrottslingarna? Regeringens långsamhet tvingade oss till det. Mangadomen? Okej, där tog vi oss ordentliga friheter, men bara för att lagen var så absurd från början. Och så vidare.

Men det är inte den enda förklaringen. Det finns tveklöst ett nytt driv inne i domstolen. En vilja att bestämma mer.

Frågan är om det går att vrida tillbaka utvecklingen nu. Vad händer när några domare fått smak på den makt som det innebär att kunna ogiltigförklara politiska reformer?

Kanske blir det här Beatrice Asks politiska arv. Kanske blev det hon som översåg Högsta domstolens förvandling till en tredje statsmakt – som domstolar i flera andra länder är.

I så fall vore det både passande och lite ironiskt. För i decennier har det varit en borgerlig idé att domstolsväsendet ska bli självständigt. Som i Montesquieus idéer och som i USA:s statsskick.

Nu verkar det ha inträffat på riktigt. Om än på bekostnad av allt som en justitieminister velat åstadkomma under sju år.

Bakgrund | Regeringen kämpar emot

Tre utredningar som ska stoppa utvecklingen.

Mars 2013 Beatrice Ask tillsätter en särskild utredare för att höja straffen för vissa allvarliga våldsbrott. Hon hävdar att den straffskärpningsreform som genomfördes 2010 inte har åstadkommit några generella höjningar av straffen för allvarliga våldsbrott. Riksåklagaren Anders Perklev tar sig an arbetet – samme person som fem år tidigare ledde straff-nivåutredningen.

Maj 2013 Som svar på domstolarnas mildare syn på narkotikadomar tillsätter regeringen en utredning. Lagmannen Petra Lundh får i uppdrag att föreslå lagförslag som »tydligt ger uttryck för en sträng, fast och konsekvent syn på all illegal hantering av narkotika«.

Augusti 2013 En promemoria tas fram inom justitiedepartementet. Av den framgår att livstids fängelse ska utgöra normalstraffet för mord. För ett livstidsstraff talar också att det varit fråga om flerfaldig brottslighet eller återfall.

Inte så fängslande läsning

Högsta domstolens beslut samlas i Nytt Juridiskt Arkiv. De senaste åren har det hänt mer än vanligt. För flera brott har strafftiderna minskat dramatiskt.

Misshandel

April 2011. Efter en brutal misshandel i Trollhättan väljer Vänersborgs tingsrätt att döma de två gärningsmännen till fyra års fängelse var. Det är minimistraffet för »synnerligen grov misshandel« – ett begrepp som hamnat i lagboken efter den straffskärpningsreform som Beatrice Ask sjösatte 2008.

Men Högsta domstolen väljer rubriceringen »grov misshandel« och drar ner straffen till tre år. Anledningen är att omständigheterna vid brottet, enligt lagtexten, ska vara starkt försvårande.

Narkotikabrott

Juni 2011. Två män – 23 och 26 år gamla – åker till Berlin och köper ett kilo mefedron för tusen euro. De kör hem, säljer partiet och gör om resan efter några veckor. De grips, och får i hovrätten 14 respektive 6 års fängelse. Högsta domstolen sänker straffen till fyra år för båda. HD anser att andra faktorer än art och mängd av narkotika också ska vägas in. Den prejudicerande domen får stort genomslag: inom några år har antalet narkotikadömda i svenska fängelser minskat med hundratals personer.

Mord

Maj 2013. En man från Malmö mördar sin före detta sambo med en bajonett inför deras två gemensamma barn. Riksåklagaren yrkar på livstids fängelse men Högsta domstolen håller igen. Straffet sätts till 17 år, bland annat av hänsyn till att mannen hade nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande. Domen vilar på tidigare avgöranden om att livstidsstraffet endast ska användas i undantagsfall.

Skattebrott

Juni 2013. Domstolen slår fast att den som har fått betala skattetillägg inte dessutom får åtalas för skattebrott. Beslutet innebär att personer som har dömts för skattebrott genast börjar friges, och många av dem lär få höga skadestånd.

Regeringen drar på sig kritik från vitt skilda håll, eftersom Sverige ända sedan 2009 låtit bli att följa Europadomstolens praxisändring.