Räknemissen

Vilka bisysslor har justitieråden? Fokus ställde frågan till HD:s ledamöter. 12 av 16 svarade.

Vad sju justitieråd i HD ägnar sig åt

Fem justitieråd samlades i ett föredragningsrum i Högsta domstolen. De var där för att rätta ett fel i en dom de själva hade avkunnat bara sex dagar tidigare, en räknemiss av en kaliber som, om en tingsnotarie gjort sig skyldig till den, hade satt stopp för domarkarriären. Noggrannhet och skicklighet är vad jurister bedöms på.

I föredragningsrummet, med dokumenten framför sig, var det denna måndag, den 13 februari 2017, landets mest meriterade jurister som generade tvingades begrunda sin egen oskicklighet och bristande noggrannhet. De som påpekat felet hade rätt, vi har gjort fel, kom de fem domarna i HD fram till, och började skriva om domen.

Ordförande i målet var justitierådet Gudmund Toijer. Han var känd för att vara så noggrann och oförvitlig att det blivit följetong av  juristskämtet »i Sverige finns tre sorters medborgare. De häktade, de ännu inte häktade och Gudmund Toijer«. Referent i samma mål, den som läst in sig djupast i ärendet, var Johnny Herre, som brukade beskrivas som en »extrem pedant«.  Att rätta ett sådant här fel sved förstås. Om man åtminstone själv upptäckt felet. Om det åtminstone hade varit ett litet fel, ett sällsynt stavfel eller ett kommatecken som hamnat där det inte borde vara  … men vidden av det här misstaget var betydande.  Eller som justitiesekreteraren Karin Annikas Persson, som förde protokoll på föredragningen, konstaterade några veckor senare:

– Det är inte vanligt att en rättelse i en dom får så stora konsekvenser.

Nyheten om Högsta Domstolens misstag spred sig snabbt i juristkretsar, ett febrilt letande efter historiska motsvarigheter tog fart.

– Man måste åtminstone gå tillbaka till 1930-talet, när HD dömde att en kusin fick ärva, trots att lagen förbjöd det sedan flera år, säger Peter Westberg, professor i processrätt vid Lunds universitet.

Upphovet till HD:s senaste miss var en liten brun flaska, senare försedd med en gul etikett med en bild på en apelsin, en citron och en aprikos, och texten »Multitotal«, ett kosttillskott som om man tog en sked om dagen gav alla »vitaminer, mineraler & antioxidanter som din kropp behöver«. Det var bolaget Cederroths, mest känd för sina bandage, som lanserade produkten 2006, och varken bolaget eller någon annan anade att flaskan elva år senare skulle hamna i Högsta domstolen. På Cederroths horisont fanns bara en trygg förvissning om att tjäna pengar på flaskan. Hälsovågen hade kommit till Sverige i full skala och med den en längtan efter snabba vägar till vitaminer och mineraler.

I två månader sålde Cederroths Multitotal i livsmedelsbutiker och på apoteken. Några tusen flaskor hann man sälja. I mars skulle man in i hälsokostbutikerna, men då fick bolaget Hela Pharma upp ögonen för produkten, gick till tingsrätten och tvingade fram ett beslut som innebar att Cederroth inte längre fick sälja sina flaskor. Hela Pharma menade att namnet Multitotal var för likt det kosttillskott man själv sålde under namnet Mivital, och därmed ett varumärkesintrång. Tingsrätten höll med, och försäljningsförbudet för Cederroths flaska överlevde flera prövningar.

Först i februari 2010 upphävdes det av Svea hovrätt, som slog fast att Multitotal inte alls var varumärkesintrång. Cederroths lansering kunde alltså starta om, drygt fyra år efter det första försöket.

Att man hade förlorat intäkter var lika uppenbart som att ett skadeståndsanspråk var att vänta gentemot Hela Pharma, som därför, helt enligt kraven, ställt en bankgaranti till förfogande.

Men hur stort var Cederroths vinstbortfall? Hur räknade man ut skadestånd i sådana här fall? Cederroths gjorde egna beräkningar. Det här var den tid då apotekens monopol upphört och Cederroths kalkylerade med att man kunnat utnyttja det, fler säljställen, mer hälsokost på de nya apoteken. Mot det sättet att räkna protesterade Hela Pharma. Så kunde man inte räkna; att apoteket skulle avregleras visste ju ingen då. Dessutom fanns en skyldighet att minimera den egna skadan. Cederroth hade kunnat byta namn på flaskan och tjäna pengar på kosttillskottet under den tid  som Multivital var förbjudet.

Tvister om den här sortens skadestånd brukar ofta avgöras genom skiljeförfarande, privata uppgörelser, och det är ovanligt att informationen om hur stora skadestånd som betalats vid felaktiga interimistiska förbud förblir annat än affärshemligheter.

Cederroths tog sitt krav på ett skadestånd på 26 miljoner  kronor från Hela Pharma  till tingsrätten, som i juli 2013 beslutade att Hela Pharma skulle betala Cederroths 20 miljoner kronor. I december 2014 fastställde Göta hovrätt tingsrättens dom. Hela Pharma börskurs dök, och bolagets jurister överklagade till Högsta domstolen.

Högsta Domstolen beviljar ungefär 140 prövningstillstånd om året, men bara en mindre andel rör affärsjuridik. HD ska bara bevilja prövning i fall där det antas finnas prejudicerande värde. Att det skulle finnas i tvisten om Multivital var inte uppenbart för alla jurister, men å andra sidan finns ett allmänt behov av vägledande domar, prejudikat, i kommersiella tvister i affärsjuridiken. HD tog sig an fallet om den lilla bruna flaskan. Den dom man skrev var författad i 101 punkter och 42 sidor lång. Högsta domstolen kom fram till att Cederroths vunnit juridiken, hade rätt till skadeståndet, men att det skulle sänkas, från 20 miljoner till 7,2 miljoner kronor.

Det var i alla fall vad som gällde i sex dagar.

När HD-domarna samlades i föredragningssalen den 13 februari var det för att advokaten Monique Wadsted, ombud för Hela Pharma, när hon läst domen upptäckt att HD-domarna gjort ett fatalt räknefel. De hade beräknat skadeståndet enligt en procentsats på 28 procent av den beräknade vinsten, men byggt dessa på bruttobeloppet, i stället för vad som var brukligt, nettobeloppet.

Cederroths å sin sida, ansåg att det vore absurt att ändra felet, eftersom siffran 28 procent som HD använt sig av knappast var ett etablerat riktmärke för den sortens beräkningar. HD gick på Hela Pharmas linje. Efter omräkningen var det bara 2 miljoner som skulle betalas ut från Hela Pharma till Cederroths.

I sin rättelse skrev HD att man »av förbiseende« räknat fel. Också de bästa gör fel, men många jurister ser i Högsta Domstolens räknemiss något mer än ett förbiseende.  Och vad är det för ett prejudikat som slår fast att det sammanlagda skadeståndet för utebliven vinst – på grund av att en konkurrent under fyra år stoppat försäljningen av en produkt elva år senare – blir två miljoner.

– Med tanke på att Högsta domstolen är så sparsam med att bevilja prövningstillstånd, särskilt i kommersiella tvister, är prejudikatsbilden viktig. För näringslivet är det jätteviktigt att ha kvalitet i de domar som kommer som rör frågor som dessa, och så kommer en sådan här dom, säger en jurist som Fokus talar med.

Advokaten Ola Pettersson, ombud för Cederroths i målet om Multivital, säger att Högsta domstolens domar på senare tid har ändrat karaktär.

– HD:s domar brukade kännetecknas av att de var kortfattade och kärnfulla, men har blivit längre och är ofta skrivna i punktform. Högsta Domstolen blottar sig därmed. När man skriver långt blir det lättare att göra fel.

Att HD har börjat gå över till att skriva längre domar, i numrerade stycken, innebär att man närmat sig den teknik som Europadomstolen och EU-domstolen använder. Det kan sägas öka transparensen och tydligare redovisa hur domarna  har tänkt, men innebär också större risk för att man utsätter sig för att beslås med fel.

De långa domarna leder  i skadeståndsärendet till att fem justitieråd, landets ostridiga juridiska elit, skrev under en dom som samma domare en knapp vecka senare rodnande tvingades ändra.

Flera jurister som Fokus talar med säger att en miss av den här digniteten oundvikligen väcker liv i frågan om HD-domarnas extraknäckande. I Sverige är det – till skillnad från i USA och Storbritannien – tillåtet för Högsta domstolens domare att ägna sig åt bisysslor. Många av extrajobben är välbetalda, men kritiken som brukar riktas mot domarnas extraknäck handlar om att förtroendet för domarna och Högsta domstolen kan skadas när domarna viker så stor tid åt bisysslor att det påverkar kvaliteten i dömandet i HD.

Särskilt stark är kritiken mot att domare får ägna sig åt skiljeförfarande – döma i privata kommersiella tvister mellan företag.  De är extremt välavlönade, men problemet med dem handlar om domstolens integritet. Det är inte ovanligt att parterna vill välja justitieråd som skiljedomare i tvister. Varför? Jo. De antas vara neutrala, har inga intressekonflikter, som advokatbyråer kan tänkas ha.

Från Högsta Domstolens sida brukar kritiken bemötas med att extraknäcken ger domarna erfarenheter och ökar kvaliteten i domarna. HD:s felräkning den 13 februari har gett kritikerna en anledning att åter ta upp det känsliga ämnet.

– Vad beror missen på? På att domarna inte är på plats? Att de springer på stan och tjänar stora pengar på att vara domare i skiljeförfaranden i stället för att sköta sina jobb, undrar en jurist i samtal med Fokus.

Är det inte fint nog att vara domare i HD? Frågan om domarnas bisysslor är känslig för Högsta Domstolen. Särskilt extraknäcken som skiljedomare. På en fråga till Högsta domstolen hur det egentligen står till med bisysslandet 2017 visar det sig att elva av tolv domare extraknäcker. Av dessa ägnar sig sex åt skiljeförfaranden.

Bland extrajobben finns även sysslor som föreläsningar, bokskrivande och styrelseuppdrag. När företag från länder utanför Norden får veta att det kan sitta domare, justitieråd från Högsta Domstolen, och avgöra tvister, då brukar man bli konfunderad, säger advokaten och skiljedomsveteran Hans Bagner, som har varit ombud i många sådana tvister:

– Det finns goda skäl att ifrågasätta lämpligheten i att justitieråd åtar sig uppdrag i skiljeförfaranden. Av flera skäl. Det kan exempelvis hända att målet går upp i HD och även om domaren då ställer sig vid sidan och en annan HD-domare tar vid skapar det en onödig spänning.