Supermaktens hemmaplan

Förhandlingarna mellan USA och EU om ett nytt, stort frihandelsområde har letat sig in i den svenska politiken. Medan förhandlingarna går in i något av ett slutskede avslöjade Dagens Arena i förra veckan att näringsminister Mikael Damberg i hemlighet skrivit under ett brev till den svenska handelskommissionären Cecilia Malmström om att rådet – alltså medlemsländernas regeringar – ville ha ett »införande av skyddsmekanismer för investerare i TTIP-förhandlingarna«.

Det var känsligt.

Vad det handlade om var tvistelösningsmekanismen ISDS, Investor State Dispute Settlement.

I korthet går den ut på att det ska finnas garantier för att ett utländskt företag inte ska förlora sitt investerade kapital om landet på rättsliga vägar omöjliggör förväntad vinst. Den föreslagna klausulen i TTIP-avtalet är särskilt kontroversiell då den innebär att alla skiljedomsmål mellan företag och stater ska avgöras vid speciella internationella domstolar som inte står under nationell lagstiftning och inte erbjuder offentlig insyn.

Motståndarna till klausulen är många. Tyska socialdemokraterna, det tyska facket, den amerikanske ekonomipristagaren Joseph Stiglitz och tidningen The Economist är bara några. Kritiken handlar om allt från att den bara behövs vid avtal med outvecklade länder – till att det begränsar politikernas möjligheter att införa hårdare konsumentskydd eller strängare miljö-regler.

Förespråkarna menar att oron är obefogad, att Sverige redan har skrivit på hundratals bilaterala investeringsavtal som innehåller liknande regler.

Så vem har rätt? Det finns faktiskt ett historiskt exempel på hur det kan gå när ett rikt industriland – som Sverige – skriver på ett avtal med USA. När det nord-amerikanska frihandelsavtalet Nafta förhandlades fram på 1990-talet ville både Kanada och USA ha med ISDS-klausulen.

Två decennier senare har Kanada stämts tjugo gånger. Ett av de första fallen handlade om att den kanadensiska regeringen ville förbjuda bränsletillsatsen MMT eftersom den kunde ge skador på människor och miljö. Den amerikanska tillverkaren Ethyl stämde då den kanadensiska regeringen – och vann. Förbudet drogs tillbaka och Ethyl fick ett skadestånd på strax under 100 miljoner kronor.

Sammanlagt har Kanada förlorat sju gånger. USA har däremot aldrig förlorat ett fall. Det kan bero på flera faktorer, som att det traditionellt sett finns färre regleringar för näringslivet där.

En annan förklaring handlar om den juridiska traditionen. Medan exempelvis Sverige har väldigt kort erfarenhet av att politiska beslut avgörs i domstol – är den amerikanska politiska historien full av domstolsbeslut. Aborträtten, skolsegregation och sjukvårdsreformer har alla avgjorts i USA:s högsta domstol. Så sent som i tisdags avgjordes ett kongressval som överösts med pengar eftersom Högsta domstolen förbjudit myndigheter att reglera hur mycket pengar företag kan ge till politiska kandidater.

Mot den bakgrunden är det inte så konstigt att amerikanska jurister har en högre kompetens än sina motsvarigheter i andra länder, och att de vinner när Australiens regering vill införa större varningstexter på cigarettpaket. Det är inte heller så konstigt att USA:s skadeståndssystem genererar två till tre gånger så mycket pengar – mätt i andel av BNP – som jämförbara ekonomier.

Amerikanska jurister är helt enkelt bättre på det här. De har ju haft några hundra år på sig att öva.

Det är alltså inte spelreglerna som är problemet med ISDS. Det är motståndaren.