Könsförvirring i lagboken

Undrens tid är inte förbi. Om en man föder ett barn, ska han anses som far till barnet. Det står uttryckligen i 1 kap. 11 § föräldrabalken efter en lagändring som genomfördes 2018. Och om en kvinna med sina spermier bidrar till ett barns tillkomst ska hon enligt samma lag anses som mor till barnet (prop. 2017/18:155 s. 55). Låter det överraskande? Då har du kanske inte förstått att en kvinnas verkliga kön kan vara en mans. Och vice versa.  

Skenet bedrar. En kvinna kan helt enkelt föda barn i sin egenskap av verklig man. Då blir hon far till barnet. Svårare är det inte. Och en man kan med sina spermier bidra till ett barns tillkomst i sin egenskap av verklig kvinna. Då blir han barnets mor.  

Fråga är emellertid om man alltid kan byta ut det biologiska könet mot det psykosociala ”verkliga” könet. Finns det lagar som vänder sig till män respektive kvinnor i deras mera renodlade egenskap av biologiska varelser och som därför måste tolkas utifrån ett biologiskt könsbegrepp? Eller finns en ovillkorlig rätt för den som bytt till motsatt kön att aldrig exkluderas, vad saken än gäller? Vilka intagna fångar ska till exempel sitta på kvinnoanstalter? Ska statistik över våld mot kvinnor inkludera våld mot män som bytt kön till kvinnor? Ska tillämpningen av kvoteringsregler inriktade på kön ta hänsyn till könsbyten eller inte? Vem har till exempel rätt till änkepension? Frågorna hopar sig.  

Låt oss ta det från början. När ett barn föds registreras könet av folkbokföringen efter utseendet på de yttre genitalierna som i regel svarar mot könskromosomernas utseende (XX för flickor och XY för pojkar). I personnumret får pojkar en udda näst sista siffra, flickor får en jämn sådan siffra. Det juridiska könet bestäms alltså på renodlat biologisk grund. Problemet är att alla inte finner sig till rätta därmed. Det gäller framför allt transsexuella vilka i biologiskt avseende tillhör ett visst kön, men vilka upplever sig tillhöra det motsatta könet.  

Sverige fick en könsbyteslag 1972 eller som den heter – lag om fastställande av könstillhörighet i vissa fall. Den gäller fram till mitten av 2025. I den ursprungliga propositionen förklaras transsexualism föreligga då individen biologiskt sett är enkönad, men har en önskan att leva i en könsroll motsatt den biologiskt betingade och också en permanent föreställning om att tillhöra det motsatta könet. Man uppfattar sig tillhöra fel kön. Vissa av dessa uppträder konsekvent i transklädsel, alltså i kläder som ska dölja det biologiska könet och signalera att man tillhör det motsatta könet. Till de transsexuella räknas dock inte transvestiter som är nöjda med sin könstillhörighet och inte önskar byta kön. De uppnår sexuell tillfredsställelse genom att klä sig i det motsatta könets klädsel. Tilläggas kan att transvestiter i dag kallas crossdresser och att man i dag inte talar om könsroller, utan om könsidentitet.   

Enligt den gällande könsbyteslagen kan den som har fyllt 18 år och sedan ungdomen upplever sig tillhöra ett annat kön än det som antecknats i folkbokföringen, efter ansökan få fastställt att han eller hon tillhör det andra könet. Ursprungligen krävdes att sökanden var ogift och hade undergått sterilisering eller saknade fortplantningsförmåga, men detta krav gäller inte längre. Tillstånd kan även lämnas att göra ingrepp i sökandens könsorgan i syfte att göra dem mer lika det motsatta könets. Varken hormonbehandling eller kirurgisk behandling krävs dock för att den juridiska könstillhörigheten ska ändras.   

Könsbyteslagen kommer att ersättas av två nya lagar i mitten av 2025; lagen om fastställande av kön i vissa fall samt lagen om vissa kirurgiska ingrepp i könsorganen. Åldersgränsen för att ansöka om fastställelse av ett annat kön sänks till 16 år och ändringen förutsätter en mindre omfattande prövning än tidigare. Åldersgränsen för viss kirurgi i syfte att få kroppen att stämma överens med könsidentiteten har däremot behållits. Sökanden ska ha fyllt 18 år. 

I förarbetena till den nya lagen har man inte tagit frågan om rättsverkningarna av ett könsbyte på allvar. Man har i olika omgångar fällt obekymrade uttalanden om att den fastställda könstillhörigheten borde gälla vid tillämpning av all annan lagstiftning. Punkt slut. För detta fick man allvarlig kritik av Lagrådet. 

Låt oss återknyta till exemplet hämtat från föräldrabalken med en man som föder barn respektive en kvinna som med sina spermier bidrar till ett barns tillkomst. Man får först intrycket av att lagstiftaren knutit rättsverkningarna – vem är att anse som barnets far respektive mor – till det psykosociala könet, men läser man färdigt bestämmelserna upptäcker man att lagstiftaren diskret backar bandet till det biologiska könet.  

En biologisk kvinna, som registrerat om sitt kön till man och därefter blir förälder (kanske med hjälp av sparade äggceller och assisterad befruktning) i sin egenskap av transman, blir visserligen att betrakta som far till barnet. Men för denne far gäller dock vad som i vissa bestämmelser sägs om mor och moderskap. På samma sätt ska en biologisk man, som med sina spermier bidragit till ett barns tillkomst efter det att han registrerat om sitt kön och blivit transkvinna, betraktas som mor till barnet. Men för denna mor gäller på motsvarande sätt vad som i vissa bestämmelser sägs om far och faderskap.

I detta exempel berör lagstiftaren själv frågan om föräldraskapets följder vid ändrad könstillhörighet. Men man frågar sig vilken rättsverkan ett beslut om könsbyte ska ha för all annan lagstiftning där en persons könstillhörighet har betydelse. I det slutliga utskottsförslaget bemöts Lagrådets kritik med långa, inte alltför klargörande resonemang. 

Som huvudregel slås fast att det nya beslutade könet tar över. Man tvingas dock medge att ”analog tillämpning” är nödvändig i vissa fall. En person kan inte gå miste om sin änkepension på den grunden att könet har ändrats från kvinna till man. Analogin innebär alltså att en transman räknas som änka. Bestämmelsen om barnadråp, som anvisar en lindrigare straffskala för en kvinna som i labilt tillstånd dödar sitt barn i samband med födelsen, anses vara tillämplig även på den vars könstillhörighet ändrats till man. 

Lägg märke till att den omvända frågan lämnas obesvarad. Om man tillmäter det efter ett könsbyte fastställda könet avgörande relevans, då borde väl en biologisk man som bytt kön till kvinna när maken dör räknas som ”änka” med möjlighet till änkepension? Och då borde väl en biologisk man som bytt kön till kvinna räknas som ”kvinna” vid tillämpningen av bestämmelsen om barnadråp?   

Nej, det lär man inte mena. Men varför lyfta fram exempel som försvagar huvudregeln genom att fokusera på biologiska faktorer? 

Suzanne Wennberg är professor emerita i straffrätt. 

***

Läs även: Dags att avkriminalisera sexköp

Läs även: Har brottslingen ett moraliskt ansvar?