Konservativa klubben

I slutet av september hölls en debatt inför ett av de viktigaste senatsvalen i höst, mellan republikanen Scott Brown och demokraten Elizabeth Warren i Massachusetts. Scott Browns charmiga och opretentiösa framtoning såg ut att vinna publiken, ända tills han tillfrågades vem som var hans favorit av de nio domarna i Högsta domstolen. Brown såg lätt panikslagen ut i några sekunder, men svarade till slut:

– Antonin Scalia.

Det var inget lämpligt svar i den liberala delstaten Massachusetts.

Scalia är inte bara den mest konservativa domaren i Högsta domstolen i dag, han ­anses också vara en av de mest konservativa i dess historia.

Publiken reagerade med burop, som snart drunknade i ett utbrett, förvirrat mummel: Sa han verkligen Scalia?

Brown flackade med blicken och försökte igen, lite trevande.

– Eller ... Kennedy.

– Och Sonia Sotomayor.

Nu möttes han i stället av skratt. På bara några sekunder hade han kastat sig från den mest konservativa domaren, Scalia, till den mest liberala, Sotomayor.

Browns panikslagna svar – och de temperamentsfulla reaktionerna – var ett tydligt symptom på hur politiserad USA:s högsta domstol har blivit. I dag tar amerikanska väljare för givet att domstolen består av renodlat konservativa respektive liberala domare, som drivs av sin ideologiska övertygelse snarare än en vilja att så opartiskt som möjligt bedöma hur lagar bör tolkas.

Så har det inte alltid varit i USA.

– Jag kan inte minnas när vi senast hade en så tydligt ideologisk uppsättning domare, säger Linda Greenhouse, forskare i ­juridik vid Yale-universitetet och författare till en rad böcker om Högsta domstolen.

Enligt Greenhouse startade utvecklingen på 1980-talet, då Ronald Reagan – påhejad av en ivrig och väl mobiliserad konservativ rörelse – startade tillsätta ­domare med en uttalat konservativ agenda. Under såväl Bill Clinton som George W Bush, som båda fick chansen att tillsätta två domare, blev Högsta domstolen mer ideologiskt präglad.

– Det är framför allt republikanska presidenter som konsekvent har försökt få Högsta domstolen att göra det som inte går att göra i regeringens två andra grenar. Deras tillsättningar av Scalia, Alito och Thomas är tydligt politiskt motiverade, säger Linda Greenhouse.

Historikern Jill Lepore säger i sin tur att den nuvarande domstolen, som leds av John Roberts, är »den mest konservativa i USA:s historia«. Det system som amerikanska statsvetare använder för att bedöma den ideologiska slagsidan i domstolen tyder också på det: Warren-domstolen (1953–1969) var konservativ i 34 procent av domsluten. Rehnquist-domstolen (1986–2005) i 55 procent av fallen och den nuvarande Roberts-domstolen i 60 procent.

Lepore menar att Högsta domstolen inte varit så konservativ sedan 1890-talet, då fem domare satte stopp för en rad progressiva reformer, som förbud av barnarbete, fackliga rättigheter, minimilön och progressiv inkomstskatt.

I presidentvalet är Högsta domstolen en av de viktigaste frågorna. Inte i den meningen att det förs daglig debatt om domstolens sammansättning, men i betydelsen att avgörande förändringar väntas efter att valet avgjorts. Segraren får en historisk chans att förändra dynamiken i domstolen. Under nästa mandatperiod fyller tre av de nio domarna 80 år, vilket sannolikt innebär att åtminstone en eller två av dem kommer att pensionera sig. Romney eller Obama kan därmed forma den amerikanska politiken i flera decennier framöver.

Under sommaren och hösten har konservativa och liberala aktivister målat upp varsin skräckvision av vad som kan vänta om deras motståndare skulle vinna presidentvalet. Republikaner oroar sig för att Obama, om han blir omvald, kommer att tillsätta domare som expanderar reproduktiva rättigheter, banar vägen för samkönade äktenskap och för nya regleringar av kampanjfinanser. Demokrater oroar sig i sin tur för att president Romney ska tillsätta domare som upphäver Roe vs Wade – det historiska domslut som i princip­ ­legaliserade abort i USA 1973 – eller inför ett konstitutionellt förbud mot samkönade äktenskap, expanderar den exekutiva makten i Vita huset i utrikespolitiken och ytterligare avreglerar kampanjfinansieringen.

Mitt Romney har under sin två år långa valkampanj insisterat på att han som president enbart kommer att tillsätta domare som lovar att upphäva Roe v Wade. Enligt Jeffrey Toobin, journalist och författare som bevakar Högsta domstolen för New Yorker och CNN, är det sannolikt att lagen upphävs om Romney blir president.

Detta skulle inte förbjuda abort i USA, men ge delstaterna makten att själva bestämma lagarna. I praktiken skulle det leda till att 31 delstater förbjöd abort, enligt en analys av Washington Post. Kvinnor som vill utföra en abort skulle i snitt behöva resa 25 mil längre än de behöver göra i dag. I konservativa regioner, som Texas, skulle de tvingas resa i snitt 73 mil längre.

Historiskt har Högsta domstolen varit den minst ideologiska grenen i statsapparaten. I »The Federalist Papers« skrev Alexander Hamilton 1788 att den verkställande presidenten hade »svärdets makt«, den lagstiftande kongressen »plånbokens makt«, men den dömande Högsta domstolen »i stort sett ingen makt«.

Det är symptomatiskt att den avdelning som beskriver Högsta domstolens makt i konstitutionen – artikel III – bara är hälften så lång som den som beskriver presidentämbetet, och en fjärdedel så lång som beskrivningen av kongressen.

När USA:s konstitution skrevs verkade det inte som om Högsta domstolen skulle få någon väsentlig makt överhuvud­taget. I dag skulle ingen påstå något sådant. Högsta domstolen har inte bara blivit mer ideologisk utan också fått mer makt än ­någonsin tidigare.

Efter presidentvalet i november år 2000 gjorde domstolen något den aldrig tidigare gjort: den avgjorde ett presidentval. Genom beslutet att omräkningen av röster i Florida stred mot konstitutionen fördes George W Bush till makten.

John Paul Stevens, som tillhörde den minoritet av fyra domare som var emot domslutet, varnade för att det riskerade att leda till cynism bland medborgarna och att domstolen skulle förlora förtroendet »som en opartisk väktare av lagen«.

Tolv år senare kan man konstatera att Stevens hade alldeles rätt: 2012 är förtroendesiffrorna för Högsta domstolen – som generellt tenderar att vara lika stabila som militärens – historiskt låga: 52 procent.

Om Obama blir omvald kommer han sannolikt ta chansen att göra Högsta domstolen mer liberal. Under hans fyra år som president har domstolen under den konservativa John Roberts varit en besvärlig tröskel för liberala reformer. På 1990-talet var det republikanerna som klagade på att domstolen ägnade sig åt ideologiskt motiverade beslut – »judicial activism« – men i dag är det generellt demokraterna som står för den kritiken.

Barack Obamas och John Roberts relation har varit frostig från första början. När Obama skulle sväras in som president, den 19 januari 2009, ledde Roberts ceremonin och råkade, för första gången i amerikansk historia, staka sig under proceduren, vilket innebar att Obama tvingades göra om ceremonin.

I Jeffrey Toobins nya bok om Obama och Roberts, »The Oath«, framstår de två som varandras motpoler. De tillhör samma generation, födda 1961 respektive 1958, men har diametralt motsatta tolkningar av konstitutionens roll som vägledare för USA:s riktning.

Roberts ägnar sig åt en bokstavstrogen tolkning av grundlagen och »menar att de rättigheter som inte specificeras i konstitutionen, inte existerar«, skriver Toobin.

Denna idé står i bjärt kontrast till det som USA:s liberaler och i synnerhet Obama, brukar tala om: »the living constitution«, där man ser grundlagen som ett »levande« dokument, som måste omtolkas och anpassas efter den tid vi lever i.

Obama uttryckte i boken »Min far hade en dröm« sin frustration över den konservativa tolkningen av konstitutionen, som enligt Obama mest var ett sätt att »applicera begränsande regler och uråldriga procedurer på en osamarbetsvillig verklighet«.

Under Obamas fyra år som president har den republikanska oppositionen i kongressen ofta utmålats som det främsta hindret för hans liberala reformer. Men den konservativa uppsättningen i Högsta domstolen har varit en minst lika viktig faktor. När Högsta domstolen 2010 upphävde den så kallade McCain-Feingold-lagen, som reglerat kampanjfinansiering sedan 2002, sågs det som ett av de mest ideologiskt aggressiva domsluten i institutionens moderna historia.

Därför var det förvånande när Obamas sjukvårdsreform i somras godkändes hos Högsta domstolen. Osannolikt nog var det med John Roberts avgörande röst som upprätthöll Obamas reform (med undantag för den federala expansionen av Medicaid, sjukförsäkringsprogrammet för låginkomsttagare).

Reaktionerna på detta säger också något om hur politiserad Högsta domstolen har blivit. Efter domslutet minskade antalet konservativa som sa sig ha en positiv bild av Roberts med 60 procent, medan det ökade med 50 procent bland liberala.

Mycket tyder på att den ideologiska utvecklingen kommer att förstärkas efter valet i november. Jeffrey Toobin menar att Högsta domstolen under det resterande 2010-talet kommer att brottas med grundläggande politiska konflikter som kommer att forma det amerikanska samhället i decennier framåt. Det gäller frågor om kvotering och diskriminering, aborträttigheter och samkönade äktenskap, om presidentämbetets expanderade makt i nationella säkerhetsfrågor, om reglering av kampanjfinansieringen och om själva röstsystemet.

På många sätt är det domstolen som driver politiken framåt i USA. New York Times skriver i en analys om utvecklingen under Obamas tid som president: »I takt med att såväl kongressen som Vita huset i princip har paralyserats har Högsta domstolen tagit den främsta rollen i USA:s politiska liv.«

För bara ett par veckor sedan var Obama segertippad i presidentkampen, så till den grad att många betraktade valet som redan avgjort. Nu är läget åter jämnt, strid på kniven, i detta val som har kallats det mest ideologiskt polariserande sedan 1964. Efter den sjätte november lär kampen fortsätta – i Högsta domstolen.