Därför tar juridiken över amerikansk politik

När innehållet i John Durhams rapport började spridas den 15 maj kastade sig media över den. Rapporten handlar om eventuell rysk påverkan på presidentvalet 2016 och Jerry Dunleavy, reporter på den konservativa tidskriften Washington Examiner, läste högt i tv-kanalen CSPAN.

– Lisa Page skriver: Är det här personen som ska bli president? 

Strzok: Vi kommer att stoppa honom, det verkar ganska klart. 

Det var innehållet i två textmeddelanden från 2016 som skickades mellan vad reportern beskrev som "FBI-krigaren" Page och den högt uppsatte FBI-agenten Strzok, som drev fram den utredning som kom att leda till riksrättsutredningen mot den dåvarande presidenten.

– Man kan se att de är extremt ogillande mot Trump, som den tiden bara var presidentkandidat, sa Dunleavy. 

Trump är presidentkandidat nu igen. När Durham-rapporten släpptes skrev den förre presidenten på sin digitala plattform Social Truth att "Durham slår fast att FBI aldrig skulle ha dragit i gång Trump-Rysslandutredningen, med andra ord var den amerikanska allmänheten lurad". 

"Är det vad den säger? Att FBI aldrig skulle ha dragit i gång utredningen? Är det verkligen vad rapporten säger", undrade i en annan kanal PBS Newshours nyhetsankare William Brangham. Hans blick var riktad mot gästen, Washington Post-journalisten Devlin Barrett som sågs på länk på den legendariska redaktionen. Huvudstadstidningen som avslöjade Watergateskandalen är politiskt oberoende men har under senare år ställt sig bakom Demokraternas presidentkandidater. PBS, ett icke vinstdrivande och donationsfinansierat mediebolag, brukar beskrivas som vänsterlutande. Washington Post-reportern svarade: 

– Vad Durhamrapporten säger är att det var rimligt av FBI att dra i gång en preliminär utredning, i stället för som man gjorde, en fullskalig. Det där är en fin distinktion, men jag tror att det är mest advokater och agenter som bryr sig om den.

Nyhetsankaret påminde tittarna om bakgrunden till rapporten: om hur John Durham utsetts av Trumps förre rådgivare William Barr. Om uppdraget som var att titta på vad många inom högern såg som en politiskt motiverad FBI-undersökning om kopplingarna mellan Trumps första presidentkampanj och Ryssland inför valet 2016. Durham hade arbetat med sin rapport i fyra år. Nu var den färdig. Inga nya bevis. Men kritik mot FBI:s hantering av viktiga delar av utredningen. "Erfarna FBI-utredare visade prov på allvarlig brist på analytisk stringens gentemot den information de tog emot."

I Durhamrapporten kan man steg för steg ta del av den undersökning som ledde till riksrättsutredningen mot Trump, och läsa kritik mot FBI för hur de gick till väga.  

Durham skriver att FBI ”rusade fram med sin undersökning av Trump jämfört med hur man utredde Clinton, där man var mer försiktig.” 

"Men FBI undersökte både Clinton och Trump, så hur kraftfull den här kritiken slår är ovisst", kommenterade Washington Posts reporter i NPS Newshour. 

Durham skriver i sin rapport att det utifrån tipsen var rimligt att undersöka Trump 2016, men att myndigheten borde ha behandlat informationen med större misstänksamhet och misstro, och beaktat att den kommit från politiska motståndare till Trump. Det är "högre skikt inom FBI" som får mest kritik från Durham, för confirmation bias. Med andra ord: för att de låtit sig styras av en vilja att få egna åsikter om Trump bekräftade i stället för att vara professionella, kritiska utredare. 

Både höger- och vänsterkanalerna illustrerade i sina analyser och i sin genomgång av Durhamrapporten innebörden i begreppet confirmation bias: man tolkade på ömse sidor dess innehåll och slutsatser så att man får stöd för den egna uppfattningen. 

Det gällde också Trump, som använde rapporten som ett fortsatt slagträ i sin strävan att undergräva förtroendet för hela rättsväsendet. Den förre presidentens stöd i opinionsmätningarna kan tolkas som att den åsikten väcker gehör i ganska stora delar av befolkningen. 

Men i maj 2023 har inte bara republikaner odlat misstro mot rättssystemet. I början av månaden var Högsta domstolens domare kallade till senaten. Där ville kongressens demokratiska senatorer att landets högsta domare skulle plita ihop en uppförandekod för sig själva. 

Bakgrunden var en rad avslöjanden. Nyhetssajten Pro Publica rapporterade under april att den 74-årige HD-domaren Clarence Thomas hade tagit emot dyra gåvor från en fastighetsmogul, Harlan Crow, från Texas, som tidigare har donerat miljontals dollar till Republikanerna. Till Thomas hade han, enligt Pro Publica, också skänkt en dyrbar bronsskulptur och en flygresa med Crows privata jetflyg till en konferens i Kalifornien, där ledare från politik och näringsliv regelbundet samlas.

Clarence Thomas ska också ha fått exklusiva cigarrer från den högerradikala radiovärden Rush Limbaugh och en antik bibel värd närmare 200 000 kronor. Också en annan av Högsta domstolens konservativa domare, Neil Gorsuch, har belönats med semestrar och markaffärer som han inte har redovisat.

Enligt federala regelverk måste domare redovisa alla gåvor värda mer än 415 dollar. Men reglerna gäller inte Högsta domstolens domare, som heller inte hörsammade kallelsen från senatorerna. HD:s ordförande John Roberts angav som skäl för att utebli att det var viktigt att "hålla isär maktens olika delar".

Om domarna inte hade lust att själva pallra sig till kongressen för att införa moraliska riktlinjer för sin tjänsteutövning borde kongressen se till att det finns sådana, menade Demokraterna. 

– Landets högsta domstol ska inte ha den lägsta moralen, sa senatens juridiska ordförande, senatorn Dick Durbin från Illinois. 

– Att det ändå är så spär på en kris i den allmänna tilliten till Högsta Domstolen. Dagens status Quo-läge måste ändras.

Republikanerna var av annan åsikt. De hävdade att bakom detta förment oskyldiga förslag lurade ett angrepp på den konservativa Högsta domstolen, som de så framgångsrikt lyckats forma de senaste åren. Kraven på en moralisk kod var ett angrepp från Demokrater och "liberal media", som de sa. 

– Vi kan prata om etik och det är bra, men vi kan också tala om den samlade attack från vänstern i syfte att avlegitimera denna domstol, och att ägna sig åt cherrypicking för att göra sin poäng tydlig, sa republikanen Lindsey Graham. 

Skyttegravskriget var i gång. Republikaner anklagade Demokrater för dubbla måttstockar när det gällde moral. De påstod att Demokraterna uppmanar till mordförsök på konservativa domare. De spelade upp en video från när Clarence Thomas förhördes inför sitt tillträde för 32 år sedan.

Domenico Montanaro, politisk redaktör på public service bolaget NPR, skrev i en analys av det politiska klimatet att det bland Demokraterna finns en utbredd frustration över den politiska utvecklingen de senaste åren. Dels över att man, trots att man har vunnit presidentvalet räknat till antalet röster vid sju av de åtta senaste valen, vid två av dessa tillfällen ändå på grund av elektorssystemet har förlorat, till George W Bush år 2000 och till Donald Trump 2016, och att just dessa två presidenter under sin ämbetstid tillsammans fått nominera fem domare till Högsta domstolen, vilket inneburit att en stabil demokratisk domstolsmajoritet förbytts till en lika stadig republikansk. Demokraterna tycker att USA för närvarande präglas av minoritetsstyre. Inte bara när det gäller de två nämnda presidentval de förlorat, eller den ändrade maktbalansen i Högsta domstolen, utan i högre utsträckning Republikanernas filibustertaktik, deras metod att rita om valkretsar i delstaterna, och att de har drivit igenom en radikal högerpolitik på många områden med hjälp av domstolarna.  

Domenico Montanaro pekade på att det på motsvarande sätt från konservativt och republikanskt håll finns en misstro, oro och uppgivenhet runt hur företag och media – inte bara press och tv, utan även Hollywood – lunkar i takt med en radikal liberalism som man uppfattar står helt i strid med vad USA traditionellt har handlat om. 

Montanaro beskrev hur konservativa tycker att Demokraterna odlar sitt missnöje med hjälp av utvalda exempel, att de reflexmässigt beklagar sig över allt. Republikanska strateger brukar påpeka att de håller sig till reglerna, att de bara har sett till att bygga upp starka fördelar i nyckeldelstaterna, genom lokala kampanjer, profilerade guvernörer och att det är för att demokraterna inte har gjort jobbet på samma sätt som de pratar om att det är orättvist. Republikanerna har legat i, och har sedan Newt Gingrichs dagar som talman i representanthuset – han som 1994 sågs som den främsta anledningen till att republikanerna kunde bryta en fyra decennier lång period under vilken det demokratiska partiet hade majoritet i kongressens andra kammare – prioriterat partienighet framför kompromisser. För varje val har allt färre distrikt och delstater sedan dess varit skådeplats för någon verklig strid om väljarna; vilka som vinner är klart i förväg. Det har förstärkt den ideologiska polariseringen, har resulterat i smutsigare politiska kampanjer, och som en följd: fler politiska frågor som avgörs i domstolar.   

Dag Blanck, historiker och professor i Nordamerikastudier vid Uppsala universitet, påpekar att så har det alltid varit. Och att skälet till detta är att möjligheten finns. Grunden är inbyggd i det amerikanska systemet.

– USA tillämpar någonting som kallas judicial review, säger han. 

En av hörnstenarna i det amerikanska politiska systemet, påminner han, är åtskillnaden av maktens tre grenar, den exekutiva som utövas av presidenten, den lagstiftande som är kongressens uppgift, och den dömande som domstolarna sköter, de federala och inte minst Högsta domstolen. De har alla politisk makt, de väljs på olika sätt, presidenten av folket, kongressen av folket medan Högsta domstolens domare nomineras av presidenten och godkänns av senaten.  

– Så de har alla sin legitimitet, och domstolarna har som roll, genom detta judicial review att övervaka; man kan utmana enskilda beslut som fattats av presidenten eller kongressen och då är det domstolens uppgift, både lägre federala domstolars och Högsta domstolens, att undersöka och ta upp de här målen och se hur de stämmer med konstitutionen. Det är alltså en konstitutionell domstol kan man säga, som övervakar att konstitutionen efterlevs, och om de anser att beslut som har fattats av kongressen eller av presidenten inte följer konstitutionen, så ogiltigförklaras det beslutet.

Det bästa nyliga exemplet på det, påpekar Dag Blanck, är Dobbs-fallet från sommaren 2022, där abortfrågan reglerades igen. 

– Där hade man ett tidigare utslag, Roe vs Wade, där man tillät abort under ganska många omständigheter, man ansåg att det var förenligt med konstitutionen, man ansåg att det var delstaterna som reglerar aborten, och man sa att de lagar som delstaterna hade var korrekta. Man sa dessutom att abort är tillåtet i alla delstater, det var en federal rättighet.

– Om vi jämför med Sverige så har Högsta domstolen här inte den rollen. Den kan inte ingripa i de politiska besluten. Och gör inte det. Du kan inte stämma riksdagen eller statsministern inför Högsta domstolen och säga att de beslut som de har fattat strider mot den svenska författningen.

Sverige har inte judicial review till skillnad från exempelvis EU. En svensk kan dra den svenska regeringen inför EU-domstolen, som har makt att säga att ett visst beslut regeringen fattat strider mot EU-stadgan. Det kan vara enskilda svenskar som hävdar tomträtt eller opponerar sig mot exproprieringar och liknande. Det har hänt att svenska staten har fått smäll på fingrarna av EU-domstolen och varit tvungen att ändra sig.

– Så fungerar USA också. Om domstolen anser att det inte är förenligt med konstitutionen måste beslutet ändras, och det är stor skillnad mot Sverige. Därför är domstolarna så viktiga i det amerikanska systemet eftersom man kan utmana beslut som andra delar av systemet har fattat. Ibland med stor framgång. 

Blanck nämner ett antal berömda fall från Högsta domstolen. 

– Det som brukar användas oftast, som jag undervisar om ibland, är fallet 1954: Brown vs Board of Education. 

I det slog Högsta domstolen fast att det inte var i enlighet med konstitutionen att ha segregerade skolor. Det fanns vid den tiden delstater som tillät segregering. Det utmanades av en Mr Brown, som stämde The Board of Education of Topeka, Kansas. 

– Han bodde där och hans dotter gick i skolan i Topeka, Kansas och hon fick gå i en svart skola. Mr Brown ansåg att det inskränkte hennes rättigheter såsom de är kodifierade i konstitutionen. Högsta domstolen höll med honom, sa ja: det är rätt, det här är inte förenligt med konstitutionen, som vi tolkar den, därför måste segregeringen upphöra. Det var ett väldigt viktigt beslut som därefter gällde hela landet. Man sa: nu får ni inte längre ha separata skolor för svarta och vita.

Karin Henriksson, USA-kännare, journalist och författare, bland annat till flera böcker om amerikansk politik, däribland den första översättningen av USA:s författning, beskriver juridikens centrala roll i amerikansk politik med rötter i nationens grundande.  

– Fler än hälften av grundlagsfäderna var jurister. Plus att det var ett lagligt kontrakt för kolonierna, författningen de skrev är ju en lag, det är så tydligt att USA är grundat i lagen.

Den författning grundlagsfäderna skrev hade som mål att bevara och stärka den union som bildats för att vinna kriget mot England. Så man knåpade ihop en skriven författning, precis som man gjorde i Frankrike 1791 och i Sverige 1809, men som man i England aldrig tyckte att man behövde göra.  

Men också stadganden i skrift kan tolkas på olika sätt. Den amerikanska författningen har sedan den skrevs tolkats av jurister, särskilt av domarna i Högsta domstolen. 

Det rör sig om en federal författning. De tretton kolonierna ville behålla den union de bildat. Samtidigt ville varje delstat offra så lite som möjligt av sin egen makt. Det problemet löste man genom att göra författningen enbart federal. Under en sådan författning behåller varje delstat sin egen regering för ärenden som rör delstaten. Redan när författningen skrevs uppstod en spänning mellan de som i första hand ville göra den federala regeringen, unionen, stark, och de som ansåg att delstaternas rättigheter måste komma först. Konflikten har fortsatt genom århundrandena och dagens demokrater och republikaner har sina ideologiska rötter i den.  

Att lagar och juridik är centralt i USA präglar inte bara politiken utan även vardagslivet, berättar Karin Henriksson: 

– De allra flesta familjer har en advokat, de vet att det är viktigt, och beror på hur samhället ser ut. Det finns ingen arvsrätt som här, man måste ta hand om sådana saker på egen hand, skriva testamente och sådant.  

Sådant skapar en kultur. Retorik och talekonst är viktigt i det amerikanska samhället.  

– De flesta amerikaner är väldigt duktiga på det, vilken amerikan som helst kan i princip ställa sig upp och hålla ett tal, det skär genom samhällsklasser. 

En annan sak är jurysystemet.

– Alla vuxna medborgare måste ställa upp om de blir kallade till jurytjänstgöring, det betyder att man känner till hur en rättegång går till, och det vet ju inte vi svenskar alla gånger, många svenskar vet ju inte vad en nämndeman är.   

Hur ska man förstå att både republikaner och demokrater klagar på att rättsväsendet har politiserats?  

– Det beror på två saker. En är politikernas oförmåga att komma överens. Många beslut och lagar som stiftas är ganska svagt underbyggda, de har inte så stort stöd. Det gör att utomstående kan känna sig manade att utmana dessa beslut eller lagen i domstol. Politiken är helt enkelt inte tillräckligt förankrad. 

– Det andra hänger ihop med polariseringen i det amerikanska samhället, många är väldigt angelägna om att få större makt, och det kan ske genom domarutnämningar. Det sker en större granskning och vägning av kandidaterna till poster i domstolarna, som hänger ihop med att domstolarna har en större roll än förut. 

Det polariserade politiska läget har resulterat i en maktförskjutning som pågått de senaste 35–40 åren. Bataljerna kring i synnerhet tillsättningen av de nio ledamöterna i Högsta domstolen, och politiseringen och polariseringen har samtidigt varit skadlig för Högsta domstolens förtroende.

Karin Henriksson: 

– Det amerikanska folkets förtroende för Högsta domstolen sjunker. Det tilltog efter förra årets beslut att riva upp den federalt garanterade aborträtten, som var inskriven, som slog fast att kvinnor har rätt till sin egen kropp enligt författningen. Det var ju ingen lag i sigsk.

– Det var ändå så att Högsta domstolen rev upp en femtio år gammal rätt kvinnor har haft, och det skedde på grund av att Donald Trump fick tillfälle att utse tre ledamöter.  

En hel del tur och vad demokrater beskriver som politiskt fulspel och republikaner som en listig hantering ligger bakom Högsta domstolens snabba förvandling från att ha haft en progressiv majoritet till en konservativ. Utvecklingen brukar tillskrivas Mitch McConnell, som vårvintern 2016 som senatens majoritetsledare vägrade att låta senaten behandla president Barack Obamas nominering av nuvarande justitieministern Merrick Garland till Högsta domstolen. Connell sa att det var för nära valet. Fyra år senare skyndade han sig att endast några veckor före valet låta senaten godkänna president Donald Trumps förslag Amy Coney Barrett.

Men Karin Henriksson pekar på att kursändringen inte i huvudsak är ett resultat av sådana slumper.

– Det fanns bland republikaner en uppfattning att domarkåren var alltför liberal, så de samlade sina krafter för att få en ändring på detta, bland annat genom att grunda en organisation för att främja tillsättning av konservativa domare, som hette Federalist Society.

Vid den tiden var den viktigaste remissinstansen för HD-domare ett advokatsamfund vid namn American Bar Association. Nu finns en konkurrerande. Båda organisationerna betygsätter och granskar kandidater till höga domarposter. 

– Och Federalist Society tittar på värden som är viktiga för dem. Som att man ska titta på författningen som den var skriven, en mer bokstavstrogen tolkning, där man alltså inte ska läsa in sådant som kvinnors aborträtt, det där är en helt egen exekutik kan man säga och man kan man säga att Federalist Society har varit framgångsrikt.

Juridifieringen av politiken i USA är en följd av det politiska systemet: 

– Det finns krafter i samhället som driver på och då letar de efter mål som passar dem, och sedan gäller det att komma till Högsta domstolen, det finns något som kallas court shopping, då man försöker hitta en domstol där ledamöterna är vänligt inställda till just den saken man vill få prövad och sedan ta upp det till Högsta domstolen. 

I USA är juristutbildningarna prestigeutbildningar. Konstitutionell lag är en viktig del på dessa utbildningar, berättar Dag Blanck.  

– Nästan alla ledamöter i kongressen är utbildade jurister. USA är ett juridifierat samhälle. Konstitutionen spelar en enorm roll, den hänvisas till hela tiden. Domstolarna omtolkar konstitutionen och diskuterar jättenoga hur man ska tolka den här delen av konstitutionen, med en enorm frenesi, så konstitutionen är väldigt levande.  

– Om du frågar svenskar i dag så kan nog de flesta inte tala om hur vår författning ser ut. Hur är det med riksdagsordningen, vad spelar den för roll, regeringsformen och successionsordningen  … så är det inte i USA.   

– Ett av Trumps stora arv är de tre domare han fick utse. Det är ganska mycket på den konservativa sidan. Men historiskt sett har domare inte sällan ändrat sin inställning, säger Dag Blanck och nämner det mest berömda fallet, Earl Warren, som nominerades av Eisenhower på 1950-talet, som ansågs vara konservativ och restriktiv, men genomgick en förändring.

På 1960-talet ledde Warren som när han blev chefsdomare det som fick namnet Warrenkommissionen. 

– Den blev väldigt aktivistisk när det gällde rättighetsfrågor och Warren blev en liberal galjonsfigur men var alltså konservativ från början. 

Dag Blanck påpekar att när det nu blivit självklart att tala om republikanska domare och demokratiska domare, som ett sätt att betona hur politiserad juridiken blivit, har nuvarande chefsdomaren John Roberts, som utsågs av Bush, reagerat. There are no Trump justices, there are no Obama justices, there are just justices.

–  I ett fall om Obama Care röstade Roberts emot republikanernas försök att stoppa reformen. Chefsdomarens uppgift är att försöka hålla ihop domstolen, att få den att fungera, och att se till att den inte tappar sin legitimitet, särskilt när den under de senaste åren upplevt hur förtroendet för Högsta domstolen undergrävts. Jag tror att John Roberts vill värna om den opartiska positionen som Högsta domstolen har haft. Men det är en utmaning. Eftersom allt blir mer polariserat i USA är Högsta domstolen den sista delen som också är på väg att bli politiserad. 

***

Läs även: Amerikas oförenta stater

Läs även: När lydnaden vann över moralen